En principio hay que distinguir dos sistemas diferentes: el sistema difuso (norteamericano) y el concentrado (europeo). El primero se caracteriza porque todos los jueces tienen competencia para determinar si una ley, o parte de ella, es inconstitucional, aunque lógicamente es el Tribunal Supremo de los EEUU, al ser la última instancia judicial, el que tiene la más alta responsabilidad en este aspecto; no obstante esa competencia se tiene exclusivamente cuando el juez está resolviendo sobre un litigio, no se contempla la posibilidad de acudir a un tribunal para presentar una cuestión de inconstitucionalidad de una ley; tampoco la consideración de inconstitucionalidad adoptada por un juez, para un caso concreto, tiene como consecuencia la eliminación de esa ley del ordenamiento jurídico.

El segundo, el más normal entre los países europeos, se caracteriza por la existencia de un tribunal específico, normalmente independiente del Poder Judicial, al que se atribuye la responsabilidad del control de la constitucionalidad de las leyes. En este caso, el padre de este sistema concentrado, el austriaco Hans Kelsen, a la declaración de inconstitucionalidad de una ley le imprimió el efecto erga omnes (frente a todos), con lo que le daba a la resolución de inconstitucionalidad un carácter de nulidad general de la ley afectada. Pretendía con ello corregir lo que se consideraba una discrecionalidad puesta en manos de los jueces norteamericanos, que podían o no aplicar una ley según la opinión que cada uno tuviese respecto a la constitucionalidad de una ley. Por otra parte, en general, en todos los países europeos en los que se aplica el sistema concentrado, la mayoría, los tribunales constitucionales son formalmente independientes de los tres Poderes del Estado, son los únicos órganos que pueden declarar la inconstitucionalidad de una ley y actúan según procedimientos jurisdiccionales. Respecto a la elección de sus miembros, ésta se realiza normalmente por órganos políticos (Ejecutivo y Legislativo), pero en todos los casos se utilizan diferentes métodos para garantizar un alto nivel de independencia de los magistrados. Para ello, por lo general, se exigen amplias mayorías parlamentarias para su selección, se realizan nombramientos para periodos largos de tiempo (habitualmente nueve años), no se permite la reelección de sus miembros, las renovaciones de los jueces son parciales en la mayoría de los casos, las incompatibilidades suelen ser muy estrictas tanto para la actividad privada como política  y el número de sus miembros suele ser de nueve magistrados, siendo la más habitual un número impar para evitar la necesidad de recurrir al voto de calidad del presidente del tribunal. Por lo que respecta a los requisitos para poder acceder a una magistratura en un tribunal constitucional, lo normal es que se exija la condición de jurista, Magistrado (salvo en Francia) y con un determinado número de años de ejercicio de la profesión.

Como pude observarse, en estos aspectos las características de nuestro Tribunal Constitucional son muy similares al común de los tribunales constitucionales de nuestro entorno. Aunque es mejorable en el número de miembros, que preferiblemente debería ser impar y, además, sería preferible que la pertenencia al Tribunal fuera incompatible con la militancia a un partido político.

En definitiva, desde mi punto de vista, como mínimo, serían convenientes las reformas arriba indicadas, pero consideraría un acierto que, además, los miembros del Tribunal Constitucional español fueran designados, a partes iguales, por el Poder Legislativo y por el Poder Judicial exclusivamente y en ambos casos por mayoría de 3/5. Desde luego creo que esta propuesta no coincidirá en absoluto con la que tengan en mente los presuntos constituyentes, cuyos deseos irán más bien por darle una mayor participación al ejecutivo en la selección.

En cuanto a las competencias del nuestro Tribunal Constitucional (artículo 161 de la CE), son muy similares a las ejercidas por los tribunales constitucionales de nuestro entorno, existiendo ligeras diferencias que iré señalando. De las tres que se concretan en el artículo 161, la primera es la referida al “control constitucional”, es la función más típica de todos los tribunales constitucionales. En el caso español, esta competencia está detallada en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), que en su artículo 27 señalas qué leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley pueden ser objeto de control, resultando un listado muy completo de todo tipo de disposiciones, incluidos los tratados internacionales. Dentro del control constitucional, hay una característica que se puede considerar singular en el trabajo de nuestro Tribunal Constitucional, que es consecuencia del particular sistema de distribución territorial del poder, que en nuestra Constitución tiene un carácter bastante ambiguo. Esta falta de definición y claridad en nuestra Constitución respecto al reparto de competencias entre el Estado y las CCAA es la causa de que dicho reparto se haya ido concretado en los diferentes Estatutos de Autonomía. Consecuentemente el tribunal se ha visto obligado a trabajar simultáneamente con la Constitución y los Estatutos, es decir con el llamado “bloque de constitucionalidad”, para ejercer de manera racional su función de control de constitucionalidad. Otra característica diferenciadora de nuestro sistema de control es el momento en que se realiza el mismo, siendo en nuestro caso un control sucesivo (Ley Orgánica 4/1985, derogatoria del artículo 79 de la LOTC), excepto para el caso de tratados internacionales. En la mayor parte de los países se utiliza el control previo que garantiza indudablemente la seguridad jurídica, mientras que nuestro sistema puede suponer graves inconvenientes al tener que reparar los efectos de una ley que se ha declarado inconstitucional con posterioridad a su promulgación.

 En cuanto a la manera en que se haga la impugnación, sea de manera directa por alguno de los sujetos legitimados para presentarla (artículo 162 de CE), sea por vía incidental cuando un juez plantee una cuestión de inconstitucionalidad, no hay diferencias importantes respecto de otros países, ni tengo ninguna cuestión que apostillar.

La segunda función en importancia para nuestro Tribunal Constitucional, aunque la primera por número de asuntos que entran en el tribunal es la de “amparo de los derechos y libertades”. Es una función que conecta la justicia constitucional con los derechos fundamentales, aunque son los jueces ordinarios los primeros y cotidianos garantes de dichos derechos, actuando como filtro para que solo lleguen a la justicia constitucional los asuntos que no han podido resolverse con los mecanismos habituales. Esta función es asumida por los tribunales constitucionales de bastantes países, como Alemania, Andorra, Liechtenstein, Bélgica, Suiza, Malta y otros países del centro y este europeo, así como de Hispanoamérica. En España el recurso de amparo tiene carácter subsidiario, ya que previamente hay que agotar las vías de recurso ordinarias. En nuestra legislación el amparo se refiere en concreto a los derechos contenidos en los artículos 14 a 30 de la CE. En mi opinión no creo que en este apartado la CE requiera de una revisión, pero tengo mis dudas de que esa opinión la compartan los que juegan con nuevas normalidades constituyentes, si nos atenemos a sus recién estrenadas ansias de control de población, cosa de la que no querían oír hablar antes de tocar poder.